Voici le texte d’un papier que j’ai publié dans Les Echos le 21 juin 2018

Dès novembre 2017, le Président Trump avait déclaré que la concentration entre AT&T, opérateur télécom, et Time Warner, éditeur de chaines de télévision (HBO, CNN) et de séries (Game of Thrones), n’était « pas bonne ». Ce 12 juin, la justice américaine lui a donné tort en autorisant l’opération sans réserve, infligeant un camouflet à l’administration fédérale.

La décision de la Cour du District de Columbia est la première qui porte sur une concentration verticale depuis 1979 : la dernière concernait le secteur des fabricants de camions et s’était également conclue par un revers pour le gouvernement. Son avait été expliquée par l’influence d’un ouvrage majeur paru en 1978, The Antitrust Paradox. Robert Bork y démontrait que les concentrations verticales, c’est-à-dire entre deux opérateurs présents à deux stades successifs de la chaine de production (producteur / distributeur ; éditeur / diffuseur, etc.), pouvaient être favorables aux consommateurs (elles génèrent des gains d’efficacité) et devaient être autorisées à ce titre.

La décision du juge Richard Leon dans l’affaire AT&T intervient dans un contexte politique spécifique : aux États-Unis un mouvement militant, venu de la gauche, plaide depuis quelques années pour un renforcement interventionniste du droit de la concurrence à l’encontre du ‘big business’ en général et des opérateurs du numérique en particulier. Cette tendance, parfois qualifiée de ‘néo-brandésienne’ (en référence au juge Louis Brandeis qui défendait un activisme ardent en matière d’antitrust au milieu du 20e siècle) ou de ‘hipster antitrust’ (pour son obsession hostile à l’encontre des ‘GAFA’) en appelle, indignée, à une refonte du droit de la concurrence. Elle semble oublier deux éléments majeurs dans son analyse.

D’abord, l’environnement concurrentiel est en pleine ébullition. Comme le relève la Cour américaine, le secteur des médias est traversé par des « changements tectoniques » induits par Internet : la vidéo par abonnement décline et les revenus publicitaires stagnent. Ainsi, des concurrents déjà verticalement intégrés sont venus bouleverser les équilibres antérieurs, comme « Netflix, Hulu et Amazon (qui) ont réussi des succès remarquables en fournissant du contenu de vidéo à la demande abordable, directement aux utilisateurs par Internet », tout comme « les géants du web, Facebook et Google (qui) ont développé de nouvelles façons d’utiliser la donnée pour créer des publicités digitales efficaces et lucratives, conçues pour chaque consommateur individuel ». Un monde s’effondre et les nouveaux entrants sont puissants : à titre d’exemple, Amazon devrait dépenser près de 5 milliards dans les contenus en 2018 et Netflix près de 8, soit autant que Time Warner en 2017.

Ensuite, la concentration, lorsqu’elle est vérifée, n’est pas nécessairement synonyme de réduction de la concurrence. Dans le secteur des médias, la concentration AT&T – Time Warner est loin d’être isolée : aux États-Unis, Comcast et Disney se battent pour acquérir Fox ; en Europe la Commission vient d’autoriser le rachat de de Sky par Comcast. L’effet de ces rapprochements sur la concentration du marché n’est pas évident au premier abord : certes les acteurs traditionnels se renforcent, mais ils font face à des géants du numérique qui émergent à une vitesse fulgurante. Qui imaginait il y a quelques années qu’Amazon se lancerait dans la production de séries ? Qui connait Hulu ou Roku en France ?

Leur influence sur la concurrence est encore moins évidente : la confrontation de quelques mastodontes, offensifs, créatifs et pour certains puissamment « disruptifs », pourrait se révéler plus bénéfique au consommateur, qu’un marché plus apaisé et atomisé.

Comme d’autres bouleversements technologiques avant elle, la révolution numérique reconfigure profondément les équilibres concurrentiels et transforme les modèles d’affaires. De nouvelles entreprises, radicalement innovantes, génèrent des chocs d’offre massifs. Pour y répondre de façon offensive, les acteurs d’hier doivent mobiliser de nouvelles capacités, ce qui implique souvent leur consolidation. Les uns et les autres sont soumis à une pression inédite qui les oblige à se réinventer sans cesse : certains prédisent ainsi que demain le blockchain aura tout balayé ! C’est ce mouvement permanent, qui érode sans cesse les positions acquises, que le juge américain a pris en compte dans sa décision AT&T. C’est celui-là aussi que les autorités européennes doivent bien percevoir quand elles régulent.

Erwan Le Noan est partner du cabinet Altermind

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