Mon papier dans Les Echos du 5 août 2015 (LIEN)

Le 18 juin dernier, le Conseil national du numérique a remis un rapport au Premier ministre qui dessinait une « ambition numérique » pour la France. Pour organiser la concurrence sur les nouveaux marchés d’Internet, il y fait le choix d’une option politique affirmée, qui se retrouve dans les ébauches du projet de loi porté par Axelle Lemaire qui ont fuité fin juillet : celle de la régulation ex ante. Ces documents, qui privilégient le contrôle régulateur plutôt que la liberté concurrentielle, opèrent un basculement dans le droit économique qui n’est pas un indicateur d’une confiance sereine dans le marché.

Privilégier la piste de la régulation n’est pas neutre : cette solution induit une vision de l’économie et de la mission publique qui nourrissent l’interventionnisme de l’Etat. L’esprit des textes en débat est d’ailleurs clair : il encourage l’édiction de normes administratives afin de modeler en amont les marchés et de contraindre les opérateurs à évoluer dans un cadre défini par la puissance publique. C’est cette structuration du marché par des règles impératives et des interdictions formelles qui doit permettre à la concurrence de s’exercer. Cette piste n’est néanmoins pas dénuée de faiblesses : produite in abstracto, elle encourt le risque d’être « capturée » par les lobby et de ne cesser de courir derrière les évolutions rapides des stratégies économiques.

Le droit de la régulation s’est considérablement développé, notamment à la fin du XXsiècle, pour accompagner les libéralisations. Dans le contexte particulier d’anciens marchés en monopoles soudain ouverts à la concurrence, l’action du régulateur avait vocation à assurer que les nouveaux opérateurs trouveraient leur juste place. La promotion de la régulation dans le numérique se pose dans un contexte radicalement différent, où les acteurs sont privés et parvenus à leur position – même dominante – principalement par leur performance et leur capacité d’innovation. Transposée à une économie concurrentielle, la régulation a pour projet intrusif et militant de corriger une structure de marché jugée déplaisante.

Cette démarche s’appuie, au moins implicitement, sur le constat que le droit de la concurrence aurait failli et serait insuffisant. Intervenant ex post, pour sanctionner les pratiques abusives qui faussent le bon fonctionnement du marché une fois qu’elles ont été commises, il ne remplirait pas sa mission. Ce bilan est contestable. L’activité récente de l’Autorité de la concurrence a prouvé qu’elle sait déjà faire usage des outils à sa disposition pour réguler les marchés numériques. Elle a déjà été conduite à instruire, dans le cadre de contentieux, les activités des géants d’Internet ; récemment encore, dans sa décision concernant Booking.com, elle a franchi une étape remarquée dans son analyse des marchés numériques et de leurs nouveaux modèles d’affaires.

S’il subsistait encore des doutes sur la capacité des autorités de concurrence à surveiller le secteur numérique, il suffirait de se tourner vers la Commission européenne où la commissaire Vestager ne manque pas de faire usage de tous ses pouvoirs pour instaurer un climat de pression sur les géants du Web. La secrétaire d’Etat américaine au Commerce, Penny Pritzker, s’est même rendue à Bruxelles, pour la première fois depuis l’arrivée au pouvoir du président Obama, pour s’en émouvoir.

Une fois sa conquête engagée, l’empire de la régulation ne cessera de s’étendre : sa dynamique, fondée sur une méfiance à l’égard des acteurs économiques, nourrit sa propre extension, sans garantie d’efficacité. Le droit de la concurrence, à l’inverse, est fondé sur la liberté et la responsabilité. En ce sens, même avec ses faiblesses et ses défauts, il reste le meilleur moyen entre les mains de la puissance publique pour promouvoir un marché libre et efficace.

Erwan Le Noan

Erwan Le Noan est consultant, spécialiste de la concurrence et membre du conseil scientifique de la Fondation pour l’innovation politique.

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