J’ai répondu à une interview pour Atlantico : Séphora et cigarette électronique : la justice est-elle vraiment armée pour comprendre les enjeux de l’économie réelle ?  

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Lundi, les salariés du magasin Séphora des Champs-Elysées qui réclamaient le droit de pouvoir travailler après 21h ont encore été déboutés. Dans le même temps, le tribunal de commerce de Toulouse a estimé que la vente de l’e-cigarette est une « concurrence déloyale » pour les buralistes.

Atlantico : La justice est-elle vraiment armée pour prendre des décisions d’ordre économique ?

Erwan Le Noan : Les milieux économiques ont pris l’habitude de se plaindre de la justice française et notamment de ses jugements en matière sociale. En réalité, il y a deux sujets.

Le premier, le vrai, c’est celui des lois. Si les juges rendent des décisions défavorables à la libre concurrence, c’est qu’ils appliquent une loi qui le leur permet – quand elle ne les y incite pas. Si un juge peut être amené à statuer sur l’ouverture de nuit c’est que le législateur français a jugé bon d’édicter des normes à ce sujet. Dans le cas du travail du dimanche, on voit qu’en plus ces normes sont totalement ubuesques.

Le second sujet, c’est la façon dont les juges appréhendent l’économie. La fameuse affaire du  « Mur des cons » a révélé au grand jour à quel point il est permis de douter de leur neutralité politique. Il y a un an, un rapport de l’Institut Montaigne a montré que les fonctionnaires en général et les juges en particulier sont foncièrement hostiles à l’économie de marché (le rapport avait d’ailleurs fait l’objet d’une charge violente de Terra Nova, puis d’une défense par ses auteurs). Du coup, dès qu’ils ont un peu de marge d’interprétation, il y a fort à parier qu’elle sera anti-économique.

François Taquet : Mon affirmation va peut être surprendre : arrêtons de critiquer systématiquement les juges ! Qui d’entre nous n’a jamais critiqué une décision de justice ou une orientation de la cour de cassation essentiellement dans le domaine du droit social ? Exercice facile mais souvent ô combien injuste et stérile. Car faut-il répéter que les juges ne font qu’interpréter la loi. Et s’il y a unanimité sur un point c’est bien celui du caractère illisible de la loi (plus de 10 000 articles dans le Code du travail français !).  Depuis des années, le Conseil d’Etat ne sait plus quels qualificatifs utiliser pour caractériser les lois actuelles : la loi cafouille, la loi bafouille, elle se répète ou se contredit quand elle n’est pas simplement incompréhensible. Et pourtant, Montesquieu, dans l’Esprit des Lois écrivait bien que les lois devaient être simples car, elles sont faites pour des gens de « médiocre entendement ». Comment donc rendre de bonnes décisions sur la base de lois bavardes ou illisibles ? Il convient donc davantage de critiquer un législateur qui fait des lois illisibles ou déconnectées de la réalité. La loi sur le travail le dimanche en est un magnifique exemple : un principe affirmé en 1906 avec des kyrielles d’exceptions qu’il faut sans cesse interpréter, une loi qu’il faut sans cesse remettre sur le chantier et que l’on modifie avant même que le juge ait interprété les dispositions obsolètes ! Faisons des lois plus claires moins déconnectées de la réalité économique et ce type de problème ne se posera pas !

J’ajoute en la matière que la manière dont le pouvoir politique traite le travail le dimanche est assez caricaturale. Fuyant ses responsabilités, le Premier ministre nomme un rapporteur qui, ironie du sort, était déjà intervenu dans un précédent rapport demandé par le gouvernement Fillon, et qui n’a manifestement pas résolu les difficultés ! Sa marge de manœuvre était pour le moins réduite sauf à critiquer l’ensemble des mesures dont il avait prôné l’adoption !

En première instance, la justice avait autorisé Sephora à ouvrir de nuit au Champs-Elysée. Comment expliquez-vous ces décisions contradictoires ?

Erwan Le Noan : Les juges doivent déterminer si deux critères sont remplis pour autoriser l’ouverture tardive. Ces deux critères font l’objet d’interprétations complexes et incertaines qui dépendent, au final, du bon vouloir des juges. Le problème n’est pas tant l’interprétation des juges que le fait qu’ils soient amenés à se prononcer : le problème, c’est la loi qui réglemente l’ouverture de nuit ! Le législateur français, à force de vouloir soi-disant « protéger les salariés », tout en « soutenant l’activité économique », écrit des textes qui se veulent équilibrés mais qui en réalité sont incompréhensibles, inapplicables, abscons et nuisibles.

François Taquet : Le problème est ici complexe. Au niveau de la première instance, les conseils de prud’hommes sont composés de juges non professionnels du droit, avec un risque d’idéologie puisque les juges sont élus sur des listes syndicales. Ceci étant, on ne saurait faire le reproche à ces juridictions d’avoir des juges déconnectées de la pratique de l’entreprise.

Au niveau de l’appel et de la cassation, ce sont des juges professionnels. Donc, le risque est d’avoir des magistrats déconnectés de la réalité économique ou qui n’ont qu’une vision de la grosse entreprise (alors que 80% des entreprises sont des TPE). On pourrait, à juste titre rêver d’un système à l’anglaise où la personne devient juge après avoir exercé longtemps en entreprise, après avoir pris du recul, acquis une certaine sagesse. Ce n’a pas été l’option de la France qui a crée une Ecole spécialisée de formation pour les magistrats où les juges changent fréquemment de poste en fonction des postes vacants et des promotions. Sans doute peut-on le regretter ! D’autant que les juges ont des pouvoirs importants : ceux d’interpréter une loi floue ! Finalement, on peut se demander si faute de prendre leurs responsabilités, les politiques ne sont pas à la traîne des juges !

Plus largement, qu’est-ce que ces deux affaires disent respectivement de la relation qu’entretient la justice avec le monde de l’entreprise ? Quelle est la part d’idéologie qui entre en compte dans leur décision ?

Erwan Le Noan : Comme l’a montré l’enquête de l’Institut Montaigne, les juges n’ignorent pas l’entreprise : ils lui sont hostiles. C’est vrai, visiblement, d’une grande partie des fonctionnaires. Comme ils sont convaincus d’intervenir au nom d’un prétendu « intérêt général », dont l’existence n’a presque jamais à être réellement ni légitimée ni prouvée, ils entravent le marché dès qu’ils le peuvent, et souvent pour des causes qu’ils croient sincèrement justes.

François Taquet : Encore une fois, cette part d’idéologie existe. Et le moins que l’on puisse dire c’est que le droit du travail soit propice à cette situation. Mais il est évident que cette part d’idéologie serait pour le moins atténuée si les textes inscrits dans le code du travail étaient clairs et peu sujets à interprétation. Car là où règne le flou, règne le pouvoir d’interprétation du juge.

Les juges, qui disposent d’un droit d’interprétation, sont-ils trop rigides ? Étant donnée la complexité et l’ambiguïté du droit du travail, les juges devraient-ils avoir une formation plus poussée pour être en mesures de prendre des décisions différentes en fonction des cas précis ?

Erwan Le Noan : Les juges ont des convictions politiques et c’est bien normal : tout le monde en a. Ces convictions entrent évidemment en compte dans leurs décisions. Le mythe de l’État est de faire croire que ce n’est pas vrai, que les fonctionnaires peuvent se comporter comme des surhommes qui s’extraient de toute contingence… C’est n’importe quoi.

La solution, ce n’est pas de former les fonctionnaires de l’État à la connaissance de l’économie, c’est de retirer l’État de l’économie ! Moins d’État, c’est moins d’interventions des fonctionnaires ; moins de réglementation, c’est moins de possibilités d’interprétation judiciaire.

François Taquet : C’est ici un point fondamental. Au niveau des conseils de prud’hommes, la formation est donnée aux conseillers par leurs syndicats respectifs. C’est donc immanquablement une formation « orientée ». Concernant les magistrats professionnels, j’ai souvent été frappé par la pauvreté des formations qui étaient proposées et aussi par la pauvreté de la documentation qui était mise à disposition. Lorsque nous voyons nous même le temps que nous consacrons à la formation et à la documentation, on peut légitimement se poser quelques questions. Faut-il créer des juridictions spécialisées avec des juges spécialisés ? La question mérite en tous cas d’être posée. J’observe cependant que ni les juges, ni le pouvoir politique ni les syndicats d’employeur ne se la posent !

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